Тип мышления у юристов

Мышление — это опосредованное и обобщенноеотражение существенных, закономерных связей действительности. Для познаниязакономерностей явлений, выявления связей и отношений между вещами необходимамыслительная деятельность, ибо ни одна закономерность окружающего мира не можетбыть познана органами чувств человека. Деятельность человека разумна благодарямышлению. Мышление дает ответ на вопросы, которые нельзя разрешить путемнепосредственного чувственного отражения. Благодаря мышлению человек правильноориентируется в окружающем мире, поскольку использует полученные ранееобобщения в новой конкретной ситуации.

Профессиональное мышление юриста естьобобщенная ориентация в конкретных профессионально-правовых ситуацияхдействительности, или иначе — система информационно-правовой насыщенности,сложившаяся благодаря установкам профессионального назначения.

В профессиональном мышлении юристаустанавливается отношение условий деятельности к ее цели, осуществляется переносюридических знаний из одной ситуации в другую, преобразование данной ситуации всоответствующую обобщенную схему. Умение юридически мыслить — это значитправильно, целенаправленно оперировать понятиями в условиях возникшейюридически значимой практической задачи. Мышление судьи, адвоката, следователя- это практическое мышление, оно на каждом своем этапе связано с определеннымипрактическими проявлениями. Умственная деятельность юриста-теоретика (ученого)осуществляется на пути перехода от практики к абстракции, теории. Умственнаядеятельность практика осуществляется на пути перехода от абстракции к живойдействительности, практике.

Осматривая место происшествия, следовательнаходит некоторые следы прошедшего события. Устанавливая существенные, неизбежноповторяющиеся взаимосвязи между ними, следователь путем логического мышленияреконструирует возможный ход событий. Эта реконструкция происходитопосредованно, путем понимания связей между внешними проявлениями и сущностьютого, что происходило в действительности. Такое опосредованное отражениевозможно на основе обобщения, на основе знаний.

Сущность профессионального мышления юристаможет быть выражена через такие его составляющие:

1. установление всеобщих взаимосвязей впрофессионально-правовой сфере;

2.обобщение свойств однородной группы правовых явлений;

3.понимание сущности конкретного правового явления какразновидности определенной группы правовых явлений.

Суждение — форма мышления, в которойотражаются связи предметов и их признаков или отношения между предметами.Суждение юриста должно иметь твердую нормативность, точность, формализованностьвыводов. Суждение специально обосновывается ранее проверенными фактами,закономерностями, системой умозаключений.

Умозаключение — вывод нового суждения издругих суждений; это получение нового знания из имеющихся знаний. Умозаключениеюриста не должно выходить за рамки норм, установленных в законах.

Понятие — форма мышления, в которой отражаютсясущественные свойства однородной группы предметов или явлений. Применяяпонятие, мы отвечаем на вопрос: Что это такое? Давая квалификацию тому илидругому явлению через понятие (кража, подлог, покушение на убийство и др.)юрист-практик подводит итог творческой мыслительной деятельности, ориентируясьна закрепленное в законе понятие.

Итак, в мышлении юриста моделируютсяобъективные основные свойства и взаимосвязи между правовыми явлениями, ихсущественные общие особенности, которые выражаются в форме суждений,умозаключений и понятий. Весь процесс мышления базируется на соотнесенииситуативной информации с обобщенной информацией, хранящейся в памяти индивида.

Динамика (процесс) правового мышления можетбыть представлена через три этапа:

выявление, создание и формулирование ситуации, связанной сопределенным объектом мышления, получение его фактической и правовойхарактеристики, формулирование задачи;

анализ возможностей использования правовых средств испособов решения задачи с учетом последствий и существующих ограничений;

выбор оптимального варианта решения, определение возможныхрезультатов и негативных последствий.

Профессиональное мышление юриста связано свыполнением общественных и государственных задач с помощью юридических средстви способов, действий и операций, вынесенных решений и актов их реализации,придания конкретным общественным отношениям и ситуациям правовой формы.Мышление юриста прагматично по своему характеру, т.к. для него важен преждевсего процесс практического осуществления принятых решений, их законности,соответствие компетенции и задачам органа, который он представляет.

Содержание профессионального мышления юристасоставляют профессиональные установки на:

— высокую нормативную культуру, которая предусматривает верув святость буквы и духа закона, склонность к порядку и законопослушности;

— обостренное чувство справедливости, которое выражается вумении критически оценивать поведение окружающих людей и самокритическомотношении к собственным действиям в отношении коллег и клиентов;

— общий и специально-профессиональный интеллект,эрудированность, оперативная информационная насыщенность не только в узкойсфере своей деятельности, но и в смежных с ней областях. Так, судья не может незнать фактов рассматриваемого дела, игнорировать информацию о его различныхдеталях или рассчитывать на длительность поиска необходимых данных;

— приоритетность прав человека, уважение кличности, проявляющееся в соблюдении принципа презумпции невиновности,обеспечении режима благоприятствования честному и добросовестному человеку иисключения безнаказанности правонарушителя. Ст.62 Конституции Украины гласит:“Никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления.Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем,а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лицаистолковываются в его пользу”.

Мышление юриста (следователя, прокурора идр.) должно основываться на принципе презумпции порядочности (невиновности)каждого подследственного, пока его вина не будет доказана в судебном порядке.Это положение мы читаем в первой части ст.62 Конституции Украины: «Лицосчитается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнутоуголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке иустановлена обвинительным приговором суда».

К сожалению, в судах Украины имеют местоограничения подсудимого в осуществлении его права на защиту, что являетсяпоказателем недостаточного осмысления судьями принципа приоритетности правчеловека как главного принципа в их профессиональной деятельности. Нарушение всуде уголовно-процессуального закона о праве подсудимого на защитительную речьпри отсутствии адвоката, обязано повлечь за собой протест прокурора, в которомон вправе поставить вопрос об отмене приговора. Судебная коллегия Верховногосуда Украины обязана удовлетворить протест прокурора на этом основании.

Уровень профессионального мышления юриста -показатель его компетентности и квалификации как специалиста.

Аннотация научной статьи по государству и праву, юридическим наукам, автор научной работы — Давыдова М.Л.

В статье исследуется профессиональное мышление юриста, дается его классификация, основанная на специфике профессиональной деятельности юристов и включающая три вида юридического мышления : мышление о правиле, мышление о решении, мышление об идеале. Автор обосновывает мнение о том, что одни и те же виды присутствуют в структуре юридического мышления в разных правовых системах.

Похожие темы научных работ по государству и праву, юридическим наукам , автор научной работы — Давыдова М.Л.,

PROFESSIONAL THINKING OF LAWYERS IN A COMPARATIVE LEGAL PERSPECTIVE

The paperinvestigates the professional thinking ofa lawyer, gives its classification, which is based on the specifics of the professional activities of lawyers and includes three types of legal thinking : thinking of the rule, thinking of the decision, thinking of the ideal. The author proves that the same types exist in the structure of the legal thinking in different legal systems.

Текст научной работы на тему «Профессиональное мышление юристов в сравнительно-правовом ракурсе»

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОМ НАУКИ

имени O.E. Кутафина (МГЮА)

Марина Леонидовна ДАВЫДОВА,

доктор юридических наук, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Волгоградского государственного университета

ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ МЫШЛЕНИЕ ЮРИСТОВ В СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОМ РАКУРСЕ

В статье исследуется профессиональное мышление юриста, дается его классификация, основанная на специфике профессиональной деятельности юристов и включающая три вида юридического мышления: мышление о правиле, мышление о решении, мышление об идеале. Автор обосновывает мнение о том, что одни и те же виды присутствуют в структуре юридического мышления в разных правовых системах. Ключевые слова: юридическое мышление, профессия юриста, профессиональная юридическая деятельность, классификация правовых систем.

Doctor of Law, Head of the Department of Constitutional and Municipal Law of the Volgograd State University

PROFESSIONAL THINKING OF LAWYERS IN A COMPARATIVE LEGAL PERSPECTIVE

The paperinvestigates the professional thinking ofa lawyer, gives its classification, which is based on the specifics of the professional activities of lawyers and includes three types of legal thinking: thinking of the rule, thinking of the decision, thinking of the ideal. The author proves that the same types exist in the structure of the legal thinking in different legal systems.

Keywords: legal thinking, the legal profession, a professional legal activity, classification of legal systems.

Стиль правового мышления является в современной компаративистике одним из традиционных критериев (либо частью комплексного критерия) отличия правовых систем друг от друга1. Наиболее известная классификация предполагает наличие двух способов, или образов, юридического мышления — прецедентного и док-тринального, характерных соответственно для англосаксонского и континентального права2. В некоторых новейших исследованиях в качестве такого критерия выделяются четыре основных стиля мышления: континентально-европейский, англосаксонский, традиционный и религиозно-доктринальный3.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1999. C. 105—111 ; Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. М., 2000. Т. 1.

2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. C. 105—111, 242—248.

3 Захарова М. В. Французская правовая система: теоретический анализ : монография. М., 2012. © М. Л. Давыдова, 2015 С. 23.

УНИВЕРСИТЕТА Профессиональное мышление юристов 6 7

имени O.E. Куприна (МГЮА) в сРавнительно-правовом ракурсе

Будучи непосредственно связанными с национальной спецификой источников права и профессиональной деятельности, с отражающей эту специфику системой профессионального образования, образы мысли представителей разных правовых систем кажутся разными планетами, совершенно не похожими друг на друга. Возникает, однако, вопрос: все ли подразумеваемые в данном случае различия обусловлены особенностями мышления? К примеру, в качестве черт континентально-европейского стиля правового мышления приводятся: нормативный правовой акт как основной источник права, деление права на частное и публичное, на материальное и процессуальное, кодификация отраслей права и т.д.4 Все эти признаки безусловно связаны с особенностями мышления, отражаются на нем либо несут на себе его отпечаток. Но, строго говоря, характеристикой мышления они не являются. Если отделить последнее от этических, аксиологических, институциональных особенностей, от правовой традиции и других факторов, не сводимых исключительно к мыслительной деятельности, то можно увидеть, что собственно мыслительные операции, обеспечивающие профессиональную деятельность юристов в существующих правовых системах, различаются не так уж значительно. Технология юридической квалификации, процедура соотнесения нормы или иного правила с жизненными фактами, умение мыслить в категориях правовой реальности, оперировать юридическими конструкциями и другим профессиональным инструментарием — все эти особенности характеризуют мышление юриста, независимо от его принадлежности к той или иной правовой системе.

Такой подход позволяет рассматривать мышление как универсальное основание профессии юриста. Действительно, из всех признаков, характеризующих юридическую деятельность, именно специфическое профессиональное мышление может претендовать на роль системообразующего5. Это в равной степени относится к странам, принадлежащим к разным правовым системам. Именно развитое профессиональное мышление позволяет юристу, получившему образование в одной стране, применить свои навыки в другой, восприняв все содержательные и институциональные отличия соответствующего национального права.

В то же время в рамках одной и той же правовой системы мы можем столкнуться с совершенно неодинаковым уровнем профессионального мышления. Государственный регистратор, судья, законодатель — представители различных юридических специальностей с точки зрения их восприятия права в гораздо большей мере выглядят иногда людьми с разных планет, чем два судьи: российский и американский, например. В этой связи научный интерес представляет исследование уровневой или видовой структуры юридического мышления вне привязки последнего к национальным особенностям правовой системы.

Удачная, по нашему мнению, классификация юридического мышления проведена Д. В. Зыковым на основе деления, предложенного К. Шмиттом6. Позаимствовав из работ последнего три вида мышления (мышление о правиле (законе), мышление о решении и мышление о порядке и форме), исследователь не рассматривает преимущества одного вида перед другим, а допускает одновременное существование всех трех видов мышления, определяя границы применимости каждого из них в рамках юридической

реальности как неких иерархических уровней7. т

Захарова М. В. Указ. соч. С. 39. 5

Этот вопрос был ранее рассмотрен нами: Дав1дова М. Л. Порiвняльно-правовий глдхщ до юридичноi освiти: пошук уыверсальних пщстав // Право УкраЫи. 2013. № 3—4. С. 308—315.

Шмитт К. Государство: право и политика / пер. с нем. и вступ. ст. О. В. Кильдюшова. М., 2013.

Зыков Д. В. О трех видах юридического мышления // Вестник ВолГУ. Серия 5 : Юриспруденция. 2013. № 2. С. 82—85.

Мышление о правиле (легализм) рассматривается как свойственное представителям органов, занимающихся исполнительно-распорядительным правоприменением, и других государственных служб, деятельность которых строго регламентирована, порядок юридически значимых действий и решений логически выводится из нормативных правовых актов, на базе которых они учреждены и функционируют.

Мышление о решении (децизионизм) имеет место в первую очередь в судебных органах, деятельность которых хотя и регламентирована буквой закона, но само их существование этим не исчерпывается, т.к. исходят они и из духа закона, что проявляется в принятии юридически значимых решений, содержание которых не выводимо из буквального смысла норм права, но является «чистым» решением.

Мышление о порядке и форме (мышление об идеале) характерно для законодателя как выразителя идеалов и целей общества и государства, утверждающего в действительности своей волей некую модель социальной организации8.

Условно говоря, речь идет о трех категориях носителей профессионального мышления: юристе-чиновнике, судье и законодателе. С философской точки зрения различия между ними объясняются тремя парадигмами мышления, с которыми логически коррелируют основные типы рациональности, а именно: парадигма объяснения и классическая рациональность, парадигма понимания и неклассическая рациональность, парадигма преобразования и постнеклассическая рациональность9.

На практике указанные различия проявляются прежде всего в том, что профессиональная деятельность ставит перед тем или иным субъектом специфические задачи, требующие особого восприятия права, юридической действительности и своей роли в ней.

Речь идет не о мыслительных способностях конкретного представителя профессии, а о том уровне мышления, который необходим и достаточен для ее успешной реализации. Масштаб восприятия права и «спектр обзора» в зависимости от специальности могут оказаться совершенно различными.

Чиновник (носитель мышления о правиле) воспринимает право как конкретную норму, «механически» применяя ее к ситуации. Все случаи, когда норма и ситуация не полностью соответствуют друг другу, выходят за пределы его компетенции и должны быть переадресованы в суд.

Судья (носитель мышления о решении) видит норму в контексте всей системы права, что дает ему основания для « корректировки» нормы в порядке судебного усмотрения, применения права по аналогии, преодоления пробелов, разрешения коллизий. Любая сложная правоприменительная ситуация в деятельности судьи находит свое решение благодаря его способности воспринимать норму как часть внутренне согласованной системы. Именно поэтому компетенция большинства судей ограничивается обнаружением иерархических коллизий между законом и конституцией, т.к. эти случаи ставят внутреннюю согласованность системы под вопрос. Восстановить согласованность системы вправе судьи Конституционного Суда, признав закон не соответствующим Конституции. Но и судьи высших судебных инстанций в своей деятельности исходят из действующей системы права как данности (именно поэтому так много споров вызывает проблема конкретизации права в процессе его судебной интерпретации. Критики ссылаются как раз на недопустимость квазиправотворческой деятельности судей, дополняющей, корректирующей систему права10).

Зыков Д. В. Указ. соч. С. 84.

Подробнее: Зыков Д. В. Некоторые вопросы теории юридического мышления // Вестник ВолГУ. Серия 5 : Юриспруденция. 2012. № 2. С. 274—281.

Ершов В. В. Судебное усмотрение? Индивидуальное судебное регулирование? // Российское правосудие. 2013. № 10 (90). С. 5—14.

УНИВЕРСИТЕТА Профессиональное мышление юристов

имени O.E. Куприна (МГЮА) в сравнительно-правовом ракурсе

Контекст, в котором рассматривает норму законодатель, еще шире. Он не может ограничиваться ни самой нормой, ни системой права, а обязан соотносить их с системой социальной, с реальной общественной жизнью, видеть недостатки действующего права и пути его развития, соответствующего направлениям развития общества либо задающего такие направления.

Признавая определенную условность данной классификации, подчеркнем ее теоретическое и практическое значение, раскрывающееся в сопоставлении с рядом категорий правовой науки.

Так, соотнося предложенную конструкцию с принципом разделения властей, можно обнаружить определенное соответствие между деятельностью, составляющей суть каждой из ветвей власти, и одним из трех видов юридического мышления. Исполнительная власть наиболее логично сочетается с мышлением о правиле, предполагающим в первую очередь неукоснительное исполнение закона. Мышление об идеале свойственно представителям законодательной власти, для судебной же наиболее характерно мышление о решении. Названное соответствие является, конечно, довольно условным и не предполагает жесткой границы между видами юридической деятельности. Однако в качестве принципиальной схемы оно, безусловно, применимо. К примеру, реализация мер административной ответственности органами исполнительной власти зачастую предполагает принятие решений, требующих уровня мышления, характерного скорее для судьи, чем для чиновника. С одной стороны, это может свидетельствовать о недостатках классификации. С другой стороны, сам по себе этот факт дает основания поставить вопрос о целесообразности рассмотрения соответствующих дел в административном, а не в судебном порядке.

Прослеживается связь и между рассматриваемой классификацией правового мышления и концепциями правопонимания. В той же мере, в которой тот или иной вид профессиональной деятельности требует от юриста определенного уровня мышления, методологической базой каждого из таких уровней выступают различные концепции правопонимания. Мышление о правиле преимущественно базируется на постулатах позитивизма, обосновывающего ценность правовой нормы и ее неукоснительного соблюдения вне зависимости от вопросов ее социальной и моральной обусловленности. Концептуальное содержание мышления о решении выражают социологическая и другие близкие к ней теории, ставящие во главу угла соотнесение нормы с объективной реальностью, ведь именно в этом — в сопоставлении нормы с жизнью — часто заключается деятельность судьи, и именно в ходе этой деятельности наиболее явными становятся неэффективность, нежизнеспособность некоторых норм. Мышление об идеале в большей мере, чем все остальные, нуждается в нравственных, ценностных ориентирах, которые дает естественно-правовой подход к праву. Если для рядового правоприменителя сомнения в справедливости нормы не всегда уместны11, то законодатель должен в первую очередь ставить вопрос о соответствии результатов своей деятельности идеальному предназначению права.

Дискуссия о правопонимании получает, таким образом, новую интерпретацию, в т

связи с тем, что каждая концепция становится понятной и необходимой в контексте кон- н

кретного вида юридической деятельности и тех практических задач, которые призван и

решать тот или иной уровень профессионального мышления. 5

Как нам представляется, соотношение указанных видов мышления может быть 5

раскрыто и через триаду «система законодательства — система права — правовая 5

11 На что традиционно указывают критики естественно-правовой концепции. См.: 5

Вопленко Н. Н. Очерки общей теории права: монография. Волгоград, 2009. С. 28—29. НАУК1

j s к i LI l/lIS

Юрист-чиновник ограничен в своих профессиональных решениях системой законодательства, т.к. во всех случаях должен руководствоваться конкретной статьей действующего нормативного правового акта. Косвенное участие в совершенствовании этой системы он может принять, лишь обнаружив в ней пробел или коллизию и переадресовав решение этого вопроса суду

Для судьи зоной профессиональной ответственности выступает уже не только система законодательства, но и вся система права. Отсутствие необходимого правила в нормативном правовом акте он может компенсировать ссылкой на правовой обычай или другой источник права, официально признанный в данной стране, а следовательно, включенный в систему права. Изменить последнюю судья не может. Систему законодательства он, напротив, иногда корректирует. Подобное происходит тогда, когда судебным решением устраняются коллизии (например, при отмене противоречащего закону подзаконного акта или признании закона противоречащим конституции) или когда в процессе правоприменительной конкретизации раскрываются новые элементы смысла толкуемой нормы. Таким образом, судья может в некоторой степени помыслить себя над системой нормативных правовых актов, но при этом всегда оказывается связан содержанием и логикой системы права, объединяющей в себе все действующие в стране общеобязательные правила поведения.

Законодатель в процессе своей деятельности создает или существенно изменяет систему права. Однако, оказываясь над ней, он все равно не может чувствовать себя свободным, т.к. система права, в свою очередь, вписана в более широкий контекст: в рамки, заданные правовой системой общества. Свобода правотворчества, таким образом, неизбежно сталкивается с эффективностью существующих правовых институтов, организационными и функциональными особенностями правоохранительной системы, уровнем правовой культуры и готовностью общественного правосознания воспринять новую норму. Выйти за рамки правовой системы, игнорировать ее природу и потенциальные возможности законодатель не вправе. Яркими примерами, подтверждающими эту мысль, являются многочисленные случаи неудачного заимствования иностранных норм, приводимые в сравнительно-правовых исследованиях. Аналогичным образом бывают обречены на провал идеи законодателя в тех ситуациях, когда они требуют уровня контроля, который существующие правоохранительные органы не в состоянии обеспечить, или устанавливают правила, которые не воспринимаются общественным правосознанием как разумные (запрещают явления, которые общество считает естественными).

Любые законотворческие решения должны исходить из приоритета целостности и стабильности правовой системы, что в первую очередь означает — основываться на знании ее структуры и понимании ее логики. Именно поэтому законодательное мышление с необходимостью должно рассматриваться как профессиональное юридическое мышление.

Исследование видов правового мышления предполагает и анализ ряда формальных и содержательных характеристик, позволяющих раскрыть их соотношение между собой.

Во-первых, интересен вопрос о носителях каждого вида мышления и об их профессиональной принадлежности. Стоит подчеркнуть, что все эти виды концептуально должны рассматриваться как профессиональные, ведь они требуют знания правовых норм, понимания логики и закономерностей их функционирования. Это не отменяет того факта, что в различных правовых системах некоторые виды юридической деятельности могут осуществляться без профессионального образования (К. Осакве указывает, что в Англии лицо без юридического образования может выполнять функции нотариуса (commissioners of oath), в Германии существует должность почетного судьи, во

УНИВЕРСИТЕТА Профессиональное мышление юристов 7 1

имени O.E. Куприна (МГЮА) в сравнительно-правовом ракурсе

Франции без диплома можно работать юридическим консультантом или советником12). В рамках российской правовой системы также можно себе представить чиновника, обладающего некоторыми правоприменительными функциями, но не являющегося при этом дипломированным юристом. Еще проще найти подобные примеры среди участников законотворческого процесса. На практике, к сожалению, далеко не все субъекты, имеющие отношение к законотворческой деятельности, обладают соответствующим уровнем мышления (равно как не все из них являются профессиональными юристами). Вероятно, только мышление о решении (в рамках судебного правоприменения или иной соответствующей ему по уровню сложности юридической деятельности) оказывается исключительной прерогативой профессиональных юристов.

Распределение специальностей юридической профессии по трем видам мышления может быть произведено с определенной долей условности. Тем не менее, как нам представляется, работа нотариуса в большей мере основана на мышлении о правиле. Адвокат и прокурор в судебном процессе, напротив, чаще находятся в парадигме мышления о решении, т.к. вынуждены мысленно становиться на позицию судьи, строить свою аргументацию таким образом, чтобы убедить его в правильности того или иного варианта решения и тем самым предвосхищать, «домысливать» за судью будущее решение. В сравнительно-правовом аспекте картина, вероятно, будет зависеть и от специфической структуры юридической профессии, характерной для той или иной правовой системы.

Во-вторых, следует подчеркнуть, что жесткой границы между рассматриваемыми видами мышления нет. В сознании конкретного юриста они могут определенным образом сочетаться, тем более что сложность профессиональных задач также бывает неоднородной. Судья, например, во множестве простых случаев принимает решение на уровне мышления о правиле, механически применяя норму к конкретному делу. И наоборот, в некоторых ситуациях самостоятельные ценностные суждения выносятся в рамках внесудебного правоприменения (например, когда в административном порядке решается вопрос о привлечении к ответственности). Таким образом, граница между мышлением о правиле и мышлением о решении определяется не формальным должностным критерием, а степенью сложности рассматриваемого дела. Хотя в абсолютном большинстве случаев дела, требующие реализации мышления о решении, относятся к компетенции суда.

Аналогичная диффузия может быть обнаружена на границе между судебным и законодательным мышлением. Когда не требуются масштабные нововведения, но нужно исправить конкретные недостатки законодательства, смысл деятельности законодателя состоит в том, чтобы соотносить возможные варианты решения проблемы с действующей системой правовых норм, стремясь своими правотворческими действиями не разрушить логику последней и органично вписать новую норму в систему права. Другими словами, чтобы устранить пробел в праве, законодатель фактически должен выполнить те же мыслительные операции, что и судья, преодолевающий этот пробел в процессе разрешения конкретного дела. С другой стороны, возможны и ситуации, т

когда судья «проникает на территорию законодателя», осуществляя толкование и кон- н

кретизацию правовых норм, если последние приобретают при этом новое содержание. и

Обобщая приведенные примеры, следует отметить, что три рассматриваемые 5

вида юридического мышления могут быть представлены как уровни, образующие по- ^

следовательность с точки зрения глубины восприятия права. Исходя из этого, можно 5

было бы предположить, что в свернутом виде каждый следующий уровень включает в т

12 Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах : Общая и Особенная части. М., 2002. В

С. 128, 140, 142. НАУК1

себя предыдущие. Это, однако, не совсем так. Наиболее далеки друг от друга мышление о правиле и мышление об идеале. Степень дальновидности или масштаб осмысления проблемы у законодателя не может оказываться ниже некоего минимального уровня. Таким начальным уровнем, как нам представляется, не должно признаваться мышление о правиле. Мышление законодателя ни при каких обстоятельствах не может ограничиваться пределами одной нормы или даже одного нормативного акта. Любое изменение в норме оказывает воздействие на систему в целом и требует ее ревизии на предмет потенциальных коллизий. Множество современных примеров неудачного законотворчества объясняются тем, что, думая о разрешении конкретного дела (об устранении конкретной проблемы) и принимая норму, подходящую к этому казусу, законодатель мало заботится о том, как данная норма впишется в существующую систему права. Именно поэтому мышление о правиле в качестве основы законотворческой деятельности кажется нам не просто недостаточным, а недопустимым. Ситуаций, в которых от законодателя требовалось бы мышление на уровне рядового чиновника-правоприменителя, просто нет. Таким образом, разрыв между мышлением о правиле и мышлением об идеале слишком велик, и сферы их использования практически никогда не пересекаются. Децизионистское же мышление, напротив, находит свое применение во множестве сфер профессиональной деятельности, не будучи отделенным от других видов мышления непроницаемой границей.

Вероятно, говоря о соотношении трех названных видов мышления, правильнее признать, что каждый следующий уровень не обязательно включает в себя предыдущие, но все три вида последовательно связаны между собой, подвергаясь определенной диффузии в пограничных зонах. Мышление о решении может при этом рассматриваться как ядро, квинтэссенция профессионального мышления юриста, наиболее ярко демонстрирующее его специфику.

В контексте сравнительного правоведения можно предположить, что соответствующий набор видов правового мышления может быть обнаружен в любой правовой системе и, соответственно, мышление само по себе выступает в качестве не отличительного, а общего признака, представляя собой универсальное основание деятельности юриста. Соотношение же между основными видами мышления в конкретной стране может определяться структурой юридической профессии, институциональными особенностями, спецификой правовой традиции и множеством других факторов. В результате удельный вес решения о правиле оказывается выше в континентальном праве (где судьи думают чаще, как чиновники), что, впрочем, не свидетельствует о полном отсутствии здесь мышления о решении, и наоборот

Следует поэтому говорить не о глубинных различиях в природе юридического мышления тех или иных правовых систем, а о специфическом соотношении универсальных структурных элементов, отражающих картину профессионального мышления юристов конкретной страны.

Здравствуйте, дорогие друзья! У меня сразу будет вопрос — в чем заключается главный секрет успешности для юриста? Может наличие высшего юридического образования? Вряд ли. Безработных ребят с дипломом о юридическом образовании сейчас тьмы и тьмы.

Тогда, возможно, связи? Безработным можно уже не остаться, но стать успешным. Как говорится, если дурак, то это надолго. Стоп! Вот оно!

Голова. Мозг. Именно отсюда на мой взгляд и начинается хороший юрист. О том, как мыслит успешный юрист, и поговорим.

Мышление юриста обладает своей спецификой. Но для начала пройдемся по общим моментам.

На юрфаке любого ВУЗа читается курс юридической психологии. Давайте на время мысленно вернемся в университетские стены и вспомним, что такое мышление?

Понятно о мышлении

«Мышление — психический процесс обобщенного и опосредствованного отражения устойчивых закономерных свойств и отношений действительности, существенных для решения познавательных проблем, схематической ориентации в конкретных ситуациях»

(Еникеев М.И. «Юридическая психология»).

Определение мудреное, давайте упростим.

Мышление — это непрерывный процесс обработки и обобщения поступающей в мозг информации, а также решения стоящих перед человеком задач.

В чем предназначение мышления? Обработка информации, выработка на основе результатов такой обработки стратегии своего поведения.

Если дальше углубляться дальше, то кто-то вспомнит о формах мышления: дедукция, индукция, сравнение и т. д. Мы все это изучали на занятиях по логике, чертили круги Эйлера, чертили всякие другие схемы. Но спроси сейчас любого, например, о дедукции, то максимум, что можно услышать — «от общего к частному». А вот объяснить, как это применяется в практической деятельности далеко не каждый сможет.

Мы эту дедукцию, а также индукцию, сравнение, системный метод и кое-что еще рассмотрим дальше. И не на уровне научных терминов и пространных рассуждений, а сугубо на практических примерах.

Это все про мышление в целом.

Теперь давайте разберемся в том, как думает именно юрист.

Как мыслит юрист?

В первую очередь юрист мыслит критически, подвергая любой факт сомнению.

Процесс начинается с момента поступления в мозг юриста информации в виде мнения, факта, предположения, наблюдения и т. д. У всего этого есть свой источник. Возможно, несколько источников. Это может быть все, что угодно: от информации, сообщенной клиентом до сплетней бабушки, сидящей на скамейке у подъезда.

Далее анализируется этот источник информации, его надежность и качество. На этом фоне происходит фильтрация всей полученной информации с позиций «важно», «не важно», «значение не определено», «не имеет значения».

На этом этапе информация начинает структурироваться. Информация, прошедшая отбор, «загружается» в память, начинает анализироваться с фактической и юридической точки зрения, между всеми фактами, прошедшие отбор на начальном этапе, налаживаются логические связи, выстраивается более или менее детальная картина ситуации.

И, наконец, на основнаии полученной картины вырабатывается решение и позиция по делу, определяется направление дальнейших действий.

Чтобы было понятнее, привожу схему такого критического мышления.

В чем ценность такой схемы? Снижается вероятность выработки ошибочного решения, а также сводится к минимуму вероятность направления процесса деятельности юриста по ложному пути. Чтобы направить юриста по ложному пути, необходимо сначала обмануть алгоритм-сторож, который «дает добро» на переход информации из буферной памяти временного хранения в долговременную память.

Как работает алгоритм-сторож?

Сперва, как уже говорилось выше, предварительно оценивается источник информации, его качество. В зависимости от этого полученной информации присваивается предварительный статус приоритетности.

За предварительной оценкой следует уже детальная проверка информации. Как раз предварительная оценка позволяет разрешить вопрос: что требует проверки, а что — нет? Проверить и проанализировать абсолютно все на глубоком уровне не в силах никто.

Некоторые факты не требуют проверки в силу своей общеизвестности. Это знакомо всем юристам: общеизвестные факты доказыванию не подлежат. Проверять дату начала Великой Отечественной войны будет, мягко говоря, нецелесообразно.

Сюда же включим такие банальности, как «у кошки четыре ноги» и «сахар на вкус сладкий, а соль — соленая». Остальное лучше проверять. Профессиональное мышление юриста отличается именно своей критичностью. Если проверка определенных вопросов входит в Ваши должностные обязанности, проверяйте дважды, а то и трижды.

Благо юридические вопросы проверить легко. Для этого сейчас есть все технические возможности. Пожалуйста, дорогой юрист, запускай «Консультант Плюс» (или аналог) и проверяй до основания! Читай закон, изучай судебную практику, знакомься с мнением ученых, обрати внимание на мнение коллег.

Вот только не обладая навыками правильной работы с информацией, в этой паутине законов, подзаконных актов, судебной практики и т. д. можно запутаться очень надолго. Чтобы этого избежать, давайте вспомним о формах мышления. Да-да, о дедукции, индукции и прочих.

Диалектика

Но начнем с диалектики.

И речь пойдет не о той диалектике, о которой Вы сейчас подумали. Материалистическую диалектику мы рассматривать не будем. Копнем глубже и будем использовать диалектику в ее первоначальном виде, как она применялась великим философом древности — Сократом.

Речь идет о диалектике как об искусстве познания путем постановки определенных по смыслу вопросов и нахождения на них определенных же по смыслу ответов.

В практическом применении диалектику нельзя представить как формализованный алгоритм по процедуре «делай — раз, делай — два». Суть диалектики — правильно поставить вопрос и найти ответ. Правильно поставленный вопрос уже несет в себе половину ответа. Дать здесь универсальный рецепт того, как правильно поставить вопрос, я не в силах. Зависит от опыта и интуиции. Единственный совет — ориентируйтесь на принцип «практика — критерий истины».

Перейдем к более понятным схемам мышления.

Схема мышления — от общего к частному. Именно дедуктивный метод использовал Шерлок Холмс, литературный герой А. К. Дойла. Стратегия классическая. На практике используется юристом следующим образом.

Приходит к юристу клиент с проблемой (вариант: начальник юридической службы ставит задачу). Например, заказчику предъявили иск о взыскании неустойки. Вопрос: можно ли снизить ее размер и как это сделать?

Юрист вспоминает, что неустойка — это способ обеспечения исполнения обязательства. Находит соответствующий раздел ГК РФ. Читает статью 333 об уменьшении размера неустойки. Норма вызывает новые вопросы. Ищет судебную практику, в первую очередь это Информационное письмо ВАС РФ от 14.07.1997 г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» и Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Юрист ищет разъяснения по своему вопросу. Натыкается на противоречия между двумя судебными актами. Например, в Информационном письме говорится, что арбитражный суд может снизить размер неустойки независимо от того, заявлялось ли соответствующее ходатайство ответчиком. А в Постановлении Пленума ВАС РФ говорится, что неустойка может быть снижена только при наличии заявления ответчика.

Дальше анализируется судебная практика нижестоящих судов. В первую очередь тех, что расположены на той территории, где рассматривается дело. Дополнительный фильтр: анализируются только судебные акты, касающиеся взыскания неустойки по интересующему виду договора.

И после этого заказчику дается ответ.

Конечно, пример уже устарел. С 1 июня 2015 года суд вправе снизить размер неустойки только при условии заявления должником соответствующего требования. Но здесь я хотел на простом примере показать именно саму схему дедуктивного мышления на практике.

Суть дедуктивной схемы. В первую очередь нужно понять вопрос. Потом ищем общее положение закона. От нормы закона переходим к судебной практике. Сначала к общей, на уровне высших судов. Потом к частной — нижестоящие суды.

Но есть и прямо противоположная схема.

Это метод предполагает движение от частного к общему. Если в «Консультант Плюс» для интереса посмотреть базу информационный банк «Судебная практика», то количество судебных актов в ней на сегодняшний день перевалило за 5 миллионов!

Вывод: трудно выдумать что-то новое. Все уже было. Или почти все. Значит можно найти уже готовое решение. В крайнем случае, подсказку, как разрешить возникший вопрос.

Также индуктивный метод помогает, когда вопрос заказчика юристу непонятен. Просто вбиваете в поиск справочно-правовой системы этот вопрос так, как он задан клиентом. Начинаете изучать. Постепенно ситуация проясняется. Возможно придется у клиента некоторые моменты уточнить.

Постепенно находятся подходящие судебные решения. В них — мотивировка, юрист видит, какие нормы применимы к ситуации.

Например, такая ситуация. Некое лицо проживает в квартире, которая принадлежит на праве собственности организации. Вселено было давным-давно на основании ордера, выданного вообще другой организацией, в которой наше лицо работало. Срок обжалования ордера разумеется истек. Вроде бы между этими двумя организациями и была договоренность насчет этой квартиры, но доказательств никаких нет. Договор найма это лицо заключать отказывается. Возможно ли понуждение к заключению договора коммерческого найма жилого помещения в таком случае?

Судебной практики очень мало, но она есть. Противоречивая. Попробуйте сами поискать, определить применимые нормы закона и ответить на заданный вопрос по договору найма. Для тренировки. Ответы можете оставлять в комментариях.

Чтобы облегчить процесс, раскрываю суть индуктивной схемы. Опять же все начинается с вопроса. В отличие от дедукции здесь он может быть непонятен. Но нас это не пугает, мы выдвигаем свою версию разрешения ситуации. Начинаем ее разрабатывать, ищем судебную практику, спрашиваем мнение коллег (вдруг кто-то сталкивался с подобной проблемой). Проверяем, анализируем — правы мы были или нет. Если нет, корректируем версию, выдвигаем новую, либо дополняем первоначальную.

Таким вот образом от рассмотрения и проверки частных моментов постепенно доходим до общей картины.

Думаю, здесь следует остановиться. Как индукция, так и дедукция позволяют грамотно работать с правовой информацией. Конечно, есть и другие схемы. Они будут рассмотрены в одной из следующих статей. Чтобы не пропустить, подписывайтесь на обновления, если еще не подписаны.

Уже из того, что я описал выше, должно прийти понимание о том, что правильное мышление повышает эффективность и продуктивность как юридической деятельности, так и любой другой. Дисциплинированное мышление позволяет добиваться поразительных результатов в любом деле.

Раз уж я заговорил о продуктивности, то затронем еще и вопрос времени. Один из наших преподавателей в университете, частнопрактикующий юрист, говорил нам так про работу на «вольных хлебах» в юриспруденции: «Волка ноги кормят!»

Ты постоянно в движении, очень много задач, проблем, судебных процессов. Время стоит дорого. Не все могут эффективно использовать каждую минуту.

Причина? Та же самая! Недисциплинированное мышление. Как помочь себе выбработать качественное мышление, позволяющее эффективно решать любую поставленную задачу? Во-первых, необходимо желание. Если человека все устраивает, зачем стремиться к какой-то эффективности. Хороших юристов из таких людей не получается.

Во-вторых, нужна постоянная работа над собой. Благо, ее можно облегчить с помощью технических приспособлений и сервисов. Существует просто море программ, позволяющих структурировать задачи, разбивать их на категории, расставлять приоритеты.

Напрмер, очень может помочь составление интеллект-карт. В одной из статей тоже расскажу о них. Интеллект-карты можно составлять в ходе применения дедуктивного метода. Или индуктивного. Эффективность их применения от этого только вырастет.

Многие слышали о разных методах повышения продуктивности. Большинство из них реально работает. При условии, что Вы применяете все на практике.

Наряду с иными появилась еще одна система повышения своей продуктивности, позволяющей все успевать. Многие слышали о тайм-менеджменте. Искусстве управления временем. На самом деле временем управлять невозможно. На деле речь идет об управлении собой. Но — не будем уходить в сторону.

Сейчас именно умение распоряжаться своим временем выходит на первое место. Нужно уметь распределять его так, чтобы в первую очередь выполнялись действительно важные дела, которые двигают нас вперед, и только потом все остальное. Я сам применяю некоторые фишки тайм-менеджмента и могу с ответственностью утверждать, что они работают.

Итак, система, о которой идет речь, так и называется — «Хозяин времени». Это не просто видеокурс, это — полноценный тренинг. Автором является известный инфобизнесмен Евгений Попов. Я уже знаком с некоторыми его курсами, все они очень продуманные и качественные. Евгений дает очень полезную информацию.

Первые три занятия Вы можете посмотреть бесплатно прямо на сайте курса. Предлагаю первый урок посмотреть прямо сейчас.

Для тех, кто решит купить курс Евгения Попова, у меня есть специальное предложение .

Специально для читателей моего блога на курс предоставляется 10%-я скидка! Чтобы получить ее нужно сделать следующее:

  1. перейти на страницу с курсом по моей ссылке ниже;
  2. во время оформления заказа ввести код купона на скидку.

КУПОН НА СКИДКУ: LAWYER_11B9

>>> ПЕРЕЙТИ НА СТРАНИЦУ С КУРСОМ >>>

>>> ОФОРМИТЬ ЗАКАЗ >>>

Надеюсь, что статья была полезной. Оставляйте комментарии, задавайте вопросы. И ждите новых статей.

Недавно вышло Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Много очень интересных положений. Некоторыми своими соображениями по этому поводу я и поделюсь в скором времени.

С уважением, Альберт Садыков

Уважаемые читатели! Буду благодарен, если вы поделитесь этой статьей в социальных сетях

Если статья оказалась для вас полезной, оставьте, пожалуйста, свой отзыв или мнение ниже в комментариях.

Источники: http://yurist-online.com/uslugi/yuristam/literatura/deont/25.php, http://cyberleninka.ru/article/n/professionalnoe-myshlenie-yuristov-v-sravnitelno-pravovom-rakurse, http://lawyerlife.ru/samorazvitie/professionalnoe-myshlenie-uspeshnogo-yurista.html

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *